Agencias explotan cada vacío legal para evitar requisitos de divulgación.
Por Jason Leopold
El 13 de diciembre de 2016, interpuse una demanda contra el FBI en virtud de la Ley de Acceso a la Información Pública (Freedom of Information Act, FOIA), en busca de una amplia gama de documentos sobre varias decisiones sumamente polémicas que el organismo había tomado en las semanas previas a las elecciones presidenciales de Estados Unidos, decisiones que según legisladores demócratas y partidarios de Hillary Clinton la llevaron a perder apoyo ante su contrincante, Donald Trump.
En particular, el director del FBI, James Comey, había enviado una carta a líderes del Congreso 10 días antes de las elecciones, en la cual les alertaba que investigadores del organismo podrían haber descubierto nuevos correos electrónicos pertinentes a la investigación sobre el servidor de correo electrónico de Clinton y su tratamiento de información de carácter reservado. Una cuenta de Twitter operada por los archivos del FBI y largamente inactiva también fue reactivada y tuiteó, durante la semana anterior a las elecciones, archivos recién publicados sobre el indulto por parte de Bill Clinton al financista Marc Rich en el año 2000, el cual Comey había investigado cuando ejercía de fiscal federal.
¿El FBI estaba tratando de que Trump resultara elegido? ¿Quién en el organismo estaba filtrando detalles sobre lo que ocurría entre bastidores a los diarios The New York Times, The Wall Street Journal y otros medios de prensa? Eso es lo que se proponía averiguar la demanda en virtud de la ley FOIA, la cual interpuse en calidad de reportero de VICE News. El objetivo era tener acceso a documentos que pusieran al descubierto las decisiones que llevaron a Comey a enviar su carta al Congreso y que explicaran por qué el FBI tuiteó los documentos sobre Rich. Pero no pienso detenerme ahí. Mi demanda también intenta obtener toda la información que el FBI tiene sobre Breitbart News y su presidente, Stephen Bannon.
Aunque la demanda es una respuesta directa a los dramáticos acontecimientos de las elecciones presidenciales, también resalta cómo los organismos gubernamentales frenan la circulación de la información pública. Mi propia inmersión en la Ley de Acceso a la Información Pública de Estados Unidos comenzó hace seis años, cuando recibí una llamada telefónica urgente de parte de Mikey Weinstein, director de una organización sin fines de lucro que se dedica a hacer cumplir la separación entre la Iglesia y el Estado en el seno de las Fuerzas Armadas.
Weinstein me dijo que había recibido una presentación PowerPoint de una fuente de la Fuerza Aérea de Estados Unidos que quería compartir conmigo. De acuerdo con Weinstein, el contenido era explosivo y, si me interesaba, podría convertirse en un excelente artículo periodístico. Le dije que me la enviara.
Posteriormente, mientras revisaba decenas de diapositivas, se hizo evidente que estos documentos tenían gran valor noticioso. La presentación PowerPoint ponía al descubierto cómo la Fuerza Aérea citaba las enseñanzas de Jesucristo y de Werner Von Braun, padre del programa espacial moderno y exsoldado de las SS nazis, para capacitar a los oficiales de misiles nucleares sobre la ética y la moral de lanzar armas nucleares.
Escribí un artículo al respecto, incorporando los documentos, el cual fue publicado en Truthout.org. La respuesta fue rápida y el impacto, enorme. Mi reportaje se volvió viral, fue reproducido por otros medios noticiosos y, en menos de 24 horas, llevó a la Fuerza Aérea a suspender su capacitación en ética, que para entonces ya tenía dos decenios de vigencia. Un par de días después, la Fuerza Aérea retiró completamente los materiales de capacitación.
Obviamente, el reportaje dependía de la presentación PowerPoint. La documentación es el sustento de un periodista investigativo, no solamente porque ayuda a respaldar un artículo periodístico, sino porque en muchos casos no existe el artículo sin la documentación. Weinstein posteriormente me informó que uno de sus amigos de la Fuerza Aérea había empleado la Ley de Acceso a la Información Pública, comúnmente llamada FOIA, para extraer la presentación PowerPoint de la Fuerza Aérea, que luego verificó su autenticidad ante mí. Su llamada telefónica no sólo me aportó una primicia, sino que me hizo emprender una odisea profesional que ha producido montones de documentos importantes en los años que han transcurrido desde entonces.
La experiencia con la presentación PowerPoint de la Fuerza Aérea fue un momento decisivo para mí. Yo había dedicado años a informar sobre temas de seguridad nacional, pero cada vez me era más difícil obtener información sobre tales cuestiones de parte de un Gobierno que tenía obsesión por el secreto y actuaba enérgicamente a la hora de investigar las filtraciones informativas a los medios. Y, sin embargo, un memorando del entonces presidente Barack Obama, emitido en su primer día en el cargo, prometía inaugurar una era de transparencia y apertura gubernamental y daba órdenes a los titulares de los departamentos y organismos gubernamentales “de divulgar la información rápidamente”.
En el caso de la Fuerza Aérea, FOIA aportó un mecanismo clave para obtener documentos de un organismo federal, por lo cual decidí probarla para otros artículos.
Las disposiciones sobre documentos públicos de Estados Unidos son el referente global, y muchos países miran a Estados Unidos como ejemplo. Sin embargo, a medida que he profundizado en esta esfera, he observado una tendencia compensatoria: organismos gubernamentales que parecen decididos a mantenerme a mí –y a la sociedad– a oscuras, con frecuencia frustrando los requisitos de transparencia en lo que equivale a una censura burocrática, pese a directivas en sentido contrario procedentes de arriba y de las leyes de transparencia estatales y federales.
La misma tendencia se está generando en otros países. Según un estudio de la Associated Press de 2011 (resumido en una entrada de blog del CPJ), en el cual la agencia noticiosa presentó solicitudes de archivos públicos a 105 países con leyes de acceso a la información, apenas 14 de ellos respondieron dentro del período estipulado por la ley. Otros 38 países respondieron con el tiempo a la mayoría de las preguntas que la agencia noticiosa les entregó, y le suministraron a AP algunos datos. Como promedio, las democracias más jóvenes fueron mucho más receptivas que las más antiguas, concluyó el análisis de AP, pero al mismo tiempo más de la mitad de los países nunca entregó ningún documento y las tres cuartas partes ni siquiera confirmaron recibo de las solicitudes de AP.
En Estados Unidos, a medida que los organismos desde el ámbito federal hacia el local se adaptan a los requisitos de transparencia, muchos han formulado mecanismos evasivos –imponiendo cuotas exorbitantes, obstáculos burocráticos arcanos y excepciones discrecionales para denegar documentos que son esenciales para publicar noticias importantes. Para un periodista cuyas apelaciones hayan fracasado, quedan pocos recursos que no sean un pleito legal, lo cual es una barrera significativa para periodistas freelance, quienes generalmente no cuentan con los medios para una batalla en los tribunales potencialmente prolongada.
La situación actual es marcadamente diferente de mi experiencia con el reportaje sobre la Fuerza Aérea. En 2011, Weinstein me puso en contacto con su amigo de la Fuerza Aérea, quien me dio un curso intensivo sobre la presentación de efectivas solicitudes en virtud de FOIA, y estudié la ley de medio siglo de existencia, las regulaciones específicas de los organismos en virtud de FOIA y sus sistemas de archivo, donde los documentos que yo buscaba probablemente estarían almacenados. Me informé sobre cómo convencer a los organismos a otorgarme la tramitación acelerada (llegar a la parte superior del montón) y obtener exenciones de cuotas. Entre 2011 y 2012, presenté más de 500 solicitudes en virtud de FOIA sobre una amplia gama de temas, tales como el programa de asesinatos selectivos de la CIA, el tratamiento de los detenidos de Guantánamo y lo que parecía ser la vigilancia y el monitoreo de activistas de los derechos civiles por parte del FBI. Lo que aprendí de mi mentor de la Fuerza Aérea es que, al crear una cadena de solicitudes desde temprano, con el tiempo recibiría un flujo continuo de documentos, quizás varias veces a la semana (y con la misma frecuencia, importantes primicias) una vez que los organismos llegaran a tramitar mis solicitudes y producir documentos en respuesta.
También comencé a notar que los organismos con frecuencia no cumplen con la letra de la ley, lo cual es algo que se está volviendo más común en la actualidad. Aunque la presentación de solicitudes en virtud de FOIA ha traído como consecuencia la divulgación de algunos documentos importantes, la aplicación de la ley se ha vuelto cada vez menos práctica como resultado de las cuotas burocráticas y los retrasos que en algunos casos se extienden por años.
FOIA exige que un organismo tome una decisión sobre la divulgación de archivos en menos de 20 días hábiles, aunque existe una prórroga de 10 días hábiles que está disponible en “circunstancias inusuales”. Lamentablemente, muy pocas solicitudes en virtud de FOIA se deciden en el plazo exigido por la ley, y el retraso en las respuestas es un problema significativo para los periodistas investigativos. La información solicitada puede perder valor con el transcurso del tiempo, como por ejemplo la información sobre un candidato que tendrá menos valor noticioso cuando pasen las elecciones, o información sobre una guerra que perderá relevancia luego del cese del conflicto. A menudo, la información que se retrasa equivale a información negada.
Para empeorar las cosas, los organismos adoptan una visión limitada de cuáles son las circunstancias que ameritan la tramitación acelerada de las solicitudes en virtud de FOIA. Por ejemplo, la Agencia de Inteligencia de Defensa (Defense Intelligence Agency) en 2013 negó mi solicitud para la tramitación acelerada de documentos relacionados con el daño a la seguridad nacional causado por las revelaciones de Edward Snowden, aunque era un asunto de elevado interés público. E inclusive cuando se otorga la tramitación acelerada, el proceso se mueve lentamente. En 2014, presenté una solicitud en virtud de FOIA ante el departamento de Justicia, respecto a archivos relacionados con su investigación de denuncias de que la CIA había obtenido acceso no autorizado a las computadoras de funcionarios que trabajaban para la Comisión de Inteligencia del Senado. Aunque se aprobó la tramitación acelerada, el departamento de Justicia decidió que no divulgaría ningún archivo sino hasta el 29 de enero de 2016. Cuando el departamento finalmente divulgó los documentos, éstos fueron reveladores, como mínimo, y tuvieron un enorme impacto. Fueron necesarios varios meses para investigar y redactar el artículo de 9,000 palabras que resultó de ello. Se centraba en denuncias de que la CIA había espiado a funcionarios del Senado que habían realizado una investigación del programa sobre la tortura. La senadora Dianne Feinstein por primera vez formuló esas acusaciones contra la CIA en marzo de 2014 durante un impresionante discurso en el hemiciclo. En aquel momento, el entonces director de la CIA, John Brennan, declaró que las afirmaciones de Feinstein eran absurdas. La consecuencia fue un continuo debate –tan polémico que casi desembocó en una crisis constitucional– que tuvo como escenario a los medios durante gran parte de 2015.
Mediante mis solicitudes en virtud de FOIA, se desclasificaron unas 500 páginas de documentos relacionados, los cuales revelaron muchos detalles desconocidos sobre el incidente de espionaje. Quedó probado que Feinstein tenía razón: la CIA sí había espiado el trabajo de los funcionarios del Senado y había violado un pacto de 2009 suscrito entre la CIA y la comisión del Senado. Dichos documentos también indicaban que un informe de enero de 2015 de un consejo de revisión de responsabilidad de la CIA que había exonerado a empleados de la CIA responsables de entrar a las computadoras del Senado, era un encubrimiento.
Uno de los documentos del archivo era una carta de disculpa que el director de la CIA Brennan había redactado y dirigido a Feinstein y al republicano de más alto rango en la comisión, el senador Saxby Chambliss –una carta que Brennan nunca envió–. Cuando le preguntamos a la CIA por la carta, se nos dijo que nos la habían entregado por error. La CIA nos instó a no publicarla, porque era vergonzosa. Nosotros le negamos la solicitud. Fue una rara confusión de la CIA respecto a una solicitud en virtud de FOIA.
Nuestros artículos sobre los documentos de la CIA, complementados con entrevistas que realizamos con funcionarios clave del Senado y miembros de la comisión, también contenían una nueva y explosiva revelación: una búsqueda en Google realizada por un funcionario de la Comisión de Inteligencia del Senado fue el catalizador de la penetración de la CIA en las computadoras de la comisión. Nuestro informe investigativo sobre uno de los enfrentamientos más polémicos de varias décadas en Estados Unidos en relación con las funciones de control sobre el Poder Ejecutivo, provocó un debate nacional sobre la separación de poderes y motivó llamados de la senadora Feinstein y el senador Ron Wyden para que se hiciera rendir cuentas a funcionarios de la CIA. Y lo pudimos hacer gracias a FOIA.
Es importante advertir que yo nunca hubiera obtenido estos documentos si no hubiera iniciado un pleito judicial. Los organismos gubernamentales con frecuencia hicieron caso omiso tanto del memorando original de Obama como de las directivas oficiales sobre FOIA del entonces fiscal general Eric Holder, las cuales Holder había enviado a los titulares de los departamentos y organismos del Poder Ejecutivo. Las directivas de Holder, contenidas en un memorando con fecha 19 de marzo de 2009, no podían ser más claras: “Un organismo no debe retener información simplemente porque tiene la facultad legal para hacerlo. Exhorto con encarecimiento a los organismos a efectuar divulgaciones discrecionales de información. Un organismo no debe retener archivos meramente porque puede demostrar, como cuestión técnica, que los archivos reúnen los requisitos para ser considerados una excepción en virtud de FOIA”.
La interrogante que surge, por supuesto, es qué tipo de directivas puede emitir el Gobierno del presidente Trump, dada la antipatía del presidente hacia la prensa y el hecho de que los organismos gubernamentales habitualmente ignoraron hasta las directivas de su antecesor en el cargo.
En muchos casos, los organismos frenan las solicitudes invocando la excepción 5, o (b)(5), que también se conoce como la excepción de “la retengo porque puedo”. La excepción 5 se aplica a los archivos que son parte del proceso de toma de decisiones entre bastidores –llamado “deliberativo”– y abarca todo “memorando y carta entre organismos o de carácter interno de cada organismo”. Se trata de una excepción discrecional que los organismos gubernamentales tienen libertad de suspender en favor de la divulgación, aunque raramente lo hacen. Al final lo que ocurre es que el solicitante o bien recibe documentos que han sido intensamente expurgados o el organismo retiene los documentos en su totalidad. Los organismos frecuentemente han utilizado la excepción 5 para ocultar irregularidades con el argumento de que se trataban de comunicaciones entre organismos o de carácter interno de un organismo. Quizás el ejemplo más escandaloso lo sea cuando la CIA negó la solicitud del Archivo de Seguridad Nacional respecto al borrador de un volumen de 30 años de antigüedad sobre la historia oficial de la CIA acerca de los hechos de Bahía de Cochinos, aunque ya se habían divulgado cuatro volúmenes previos sin ningún daño a la seguridad nacional ni a las deliberaciones en el seno del Gobierno. La CIA también argumentó, extrañamente, que la divulgación de este volumen “confundiría al público” respecto a si el documento representaba la historia oficial de la CIA.
Otro problema frecuente que experimentan los periodistas es la invocación de la excepción 7(A) por parte del FBI. De conformidad con esta excepción, un organismo puede retener “archivos o información” que han sido recopilados a los efectos de aplicar la ley y que “razonablemente pudiera esperarse que interfieran con las actuaciones para aplicar la ley”. La excepción aparece frecuentemente en mi trabajo porque suelo solicitar archivos o información sobre acontecimientos recientes.
El Congreso deliberadamente escogió la frase “archivos o información” cuando modificó la excepción 7 en 1974 con la finalidad de eliminar una excepción general para los archivos de investigación recopilados a los efectos de aplicar la ley. El problema había sido que los organismos gubernamentales simplemente podían colocar documentos cuya divulgación querían impedir, en un archivo de investigación, y luego trataban el documento como exento sencillamente por su ubicación. De esa manera, los organismos conseguían eludir los requisitos de transparencia.
Pese a la clara intención del Congreso y el sencillo lenguaje de FOIA luego de la enmienda de 1974, el FBI continúa reteniendo información cuando el archivo solicitado “está ubicado en un archivo de investigación que esté exento de divulgación de conformidad con el Título 5, Sección 552(b)(7)(A) del Código de Leyes de Estados Unidos”. He recibido decenas de cartas de denegación del FBI que están basadas en esta interpretación errónea de FOIA, y la Oficina de Política Informativa del departamento de Justicia ha ratificado la decisión del FBI en cada apelación administrativa que he presentado. El FBI no ha defendido su posición ante un tribunal, sino que en cambio realiza una nueva revisión y aplica la norma apropiada una vez que ha comenzado el pleito. Como resultado, la cuestión pierde relevancia. En otras palabras, el FBI buscará archivos separables ubicados en un archivo de investigación, pero primero se debe demandar al organismo.
Una queja común entre los periodistas respecto a FOIA, en particular entre periodistas freelance cuyos fondos son limitados, es que los organismos frecuentemente cobran unas cuotas astronómicas en un intento por disuadir a los solicitantes de presentar solicitudes y obtener archivos. Esta práctica es común en el ámbito estatal, y es muy difícil de vencer. En 2014, por ejemplo, solicité correos electrónicos de funcionarios de la ciudad de Ferguson, Missouri, que mencionaban o hacían referencia a la muerte a tiros del adolescente afroamericano Michael Brown, quien no se encontraba armado. El secretario municipal me dijo que yo tendría que pagar USD 2,000 por adelantado para que se llevara a cabo una búsqueda y se le pagara al abogado municipal para revisar y expurgar cualquier correo electrónico de respuesta. Claramente, ello era un intento de desanimarme para que no solicitara el acceso a archivos públicos. Le respondí al secretario municipal que tales archivos eran de interés público, dada la generalizada atención mediática que rodeaba el caso de Brown, y que en calidad de periodista se me debía eximir la cuota. Entonces presenté una apelación por causa de las exorbitantes cuotas ante la secretaria pública de Ferguson, Megan Asikainen. En un correo electrónico, ella expresó que me habían negado la apelación “porque las cuotas son necesarias para proporcionar los materiales que usted solicitó”. En otras palabras, no importaba el hecho de que yo estuviera informando al público. Ella también explicó que los USD 2,000 estaban “basados en un estimado de los costos de programación de la ciudad relacionados con la extensa solicitud y el tiempo de investigación relacionado con los documentos que pudieran responder a la solicitud”.
Por ello mi medio noticioso, VICE News, accedió a pagar un cheque y así, en la práctica, aceptar el reto de la ciudad. Cuando se completó la búsqueda, terminamos con solamente siete correos electrónicos, pero ellos tenían valor noticioso, pues revelaban que los agentes policiales de la ciudad se consideraban como víctimas. Los agentes declararon que temían que las personas de la comunidad los “persiguieran”, y que los agentes tenían “dificultades” para lidiar con los medios de comunicación.
En el ámbito federal, existe el error común entre los periodistas de que con simplemente presentar una solicitud en virtud de FOIA y declarar “soy periodista”, no les cobrarán cuotas. Pero cuando se niega eximir la cuota, usualmente se debe a que el periodista no declara en su solicitud inicial cómo pretenden utilizar los archivos y demostrar que la divulgación “probablemente contribuirá de manera significativa a que el público entienda las operaciones o actividades del Gobierno”. Es deber del periodista incluir lenguaje en la solicitud que articule por qué se le debe eximir la cuota y que tiene la capacidad de transmitir la información a un amplio segmento del público. Con demasiada frecuencia, los periodistas se dan por vencidos cuando les dicen que los archivos que buscan costarán cientos o miles de dólares. FOIA contempla la apelación cuando se deniega una exención de cuotas, y en mi experiencia, usualmente se aprueba cuando uno se toma el tiempo para responder estas preguntas. Pero el plazo invariablemente se alarga, lo que pudiera afectar el valor noticioso de un reportaje.
Incluso cuando un periodista actúa con absoluta diligencia al presentar una solicitud en virtud de FOIA, las dilaciones de los organismos pueden frustrar, y a menudo lo hacen, los intentos por obtener archivos en el momento cuando son más necesarios. En la mayoría de los casos, presentar una demanda legal le da prioridad a la solicitud y cataliza la divulgación de documentos. Ciertamente esa ha sido mi experiencia en los últimos seis años. Sin embargo, no todos los periodistas investigativos están en condiciones de gastar los sustanciales recursos necesarios para entablar demandas legales en virtud de FOIA, y hasta los grandes medios noticiosos pueden concluir que el costo del pleito supera los beneficios.
Todo lo cual significa que, pese a las directivas específicas del anterior presidente y de un ex fiscal general, y de las iniciativas en favor de la transparencia en el Congreso y las legislaturas estatales, los organismos desde el departamento de Defensa hasta la oficina del secretario municipal local con cada vez mayor frecuencia encuentran maneras de utilizar las reglas al servicio de una censura de facto. Puesto que Estados Unidos es el referente en materia de disponibilidad de documentos públicos, ello es desalentador e indudablemente impide que historias cruciales salgan a la luz.
Sin embargo, puede que haya alguna esperanza. A inicios de 2016, unas pocas semanas antes del 50 aniversario de la aprobación de la Ley de Acceso a la Información Pública, el Congreso aprobó un proyecto de ley para reformar esta ley y el presidente Obama la promulgó poco después. La nueva ley supuestamente facilitará que los periodistas, los historiadores y el público general tengan acceso a los documentos, al obligar a los organismos gubernamentales a ser más transparentes. La ley codificará legalmente el memorando presidencial original de Obama que ordenaba a todos los organismos gubernamentales a “adoptar una presunción en favor de la divulgación, para renovar el compromiso con los principios personificados en FOIA, y para inaugurar una era de apertura en el Gobierno”.
De mayor importancia, la ley reformó la excepción 5, la excepción de “la retengo porque puedo”. Cuando los organismos gubernamentales citen la excepción B5, que solamente se aplica a las deliberaciones internas, ellos pueden retener para siempre los archivos de conformidad con esa excepción. Pero en virtud de la nueva ley, los organismos federales solamente pueden retener los archivos pertinentes a las deliberaciones internas por un período de 25 años. Para los historiadores, ello es un cambio significativo. A los organismos gubernamentales se les exige emitir nuevas regulaciones que expliquen cómo pretenden implementar las nuevas reformas a FOIA, en lo cual están ocupados en estos momentos. Pero la nueva ley no contiene ninguna financiación adicional para ayudar a los organismos gubernamentales a implementar las reformas. Ello significa que persistirán los prolongados retrasos y los organismos sin duda intentarán aprovecharse de las lagunas jurídicas para mantener a la sociedad a oscuras.
Jason Leopold es un periodista investigativo que ha sido nominado al premio Emmy y es corresponsal de BuzzFeed, donde informa sobre temas de seguridad nacional.